Intervention en défense auprès du Conseil d'Etat

Requête n° 369518
Conseil d’État
Section du Contentieux
 
Intervention en défense
 
EN LA CAUSE DE
 
La Société de Diffusion Numérique, SARL au capital social de 500 Euros
détenu à parts égales par les associations de la loi de 1901 suivantes : Les Amis du Théâtre Toursky, sis Passage Léo Ferré 13003 MARSEILLE (Radio Grenouille), ADCOMEAM, sise Ave Georges Braque 13014 MARSEILLE (Radio Culture Outre Mer), Diffusion de l'Expression Juive sur Marseille, sise 16 Place Castellane 13006 MARSEILLE (Radio JM), ZINZINE, sise Hameau St Hyppolite 04300 LIMANS (Radio Zinzine), GALERE sise 41 Rue Jobin 13003 MARSEILLE (Radio Galère) ; la SDN, agissant en qualité d’opérateur du multiplexe 5, a son siège à la Place des BAUMES 13015 MARSEILLE, a été enregistrée au Registre du Commerce sous le N° 517 698 882 et est représentée par Etienne BASTIDE, son gérant en exercice, ayant pouvoir à cet effet.
 
Bénéficiaire de la décision no 2013-694 du 25 Septembre 2013 prise par le CSA l’autorisant en qualité d'opérateur de multiplex d'assurer ou de faire assurer les opérations techniques nécessaires à la transmission et à la diffusion auprès du public, par voie hertzienne terrestre en mode numérique, des programmes des services de radio dénommés Radio JM, Radio Lina, Radio Galère, Radio Grenouille, Radio Culture Outre-Mer, Radio Garlaban, Radio Zinzine, Néo et AYP FM dans la zone de Marseille. Et ce service est assuré de fait depuis le 20 Juin 2014 à 0 h 01' suite aux décisions du 20 Novembre 2013 et 2014-183, attribuant le canal 8C.
 
 
CONTRE
 
1° La Société NRJ GROUP Siren 332 036 128
 
2° La Société CHERIE FM RESEAU Siren 478 828 288
 
3° La Société CHERIE FM Siren 341 076 867
 
4° La Société RADIO NOSTALGIE RESEAU Siren 478 828 205
 
5° La Société RADIO NOSTALGIE Siren 331 014 225
 
6° La Société NRJ RESEAU Siren 478 827 983
 
7° La Société NRJ Siren 328 232 731
 
8° La Société RIRE ET CHANSONS Siren 353 272 941
 
Toutes ayant leur siège social 22, rue Boileau 75016 PARIS
 
Toutes ayant pour Avocats Me Henri SAVOIE et Patrick MELE, Cabinet Darrois, Villey, Maillot, Brochier, AARPI, sis 69, avenue Victor Hugo 75116 PARIS.
 
EN PRESENCE DE
 
LE CONSEIL SUPERIEUR DE L’AUDIOVISUEL (CSA), dont le siège est 39-43, quai André Citroën 75015 PARIS
 
et autres défendeurs
 
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Exposé du contexte
 
La Société NRJ GROUP et les sociétés CHERIE FM RESEAU, CHERIE FM, RADIO NOSTALGIE RESEAU, RADIO NOSTALGIE, NRJ RESEAU, NRJ et RIRE ET CHANSONS ont cru devoir former un recours contre les autorisations d’émettre en Radio Numérique Terrestre accordées par le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel le 15 janvier 2013 à 107 radios, alors même que depuis le mois de mai 2012, selon leur mémoire introductif d’instance, les auteurs du recours ont renoncé de leur propre chef, à demander une autorisation d’émettre en RNT pour les radios qui avaient été retenues et ont retiré leurs candidatures pour les radios qui ne l’avaient pas encore été.
 
Ayant retiré leur candidature, ces Sociétés estiment cependant pouvoir justifier d’un intérêt à agir contre les autorisations finalement accordées aux candidates restées en lice, au terme d’une procédure ayant donné lieu à chaque étape, à des décisions qui n’ont pas été contestées par les requérantes, et demandent l’annulation des autorisations d’émettre délivrées à 107 radios, motif pris :
 
- D’un moyen d’illégalité externe qui ne pourra qu’être écarté, les exposantes se référant sur ce point à l’argumentaire pertinent du Conseil Supérieur de l’Audiovisuel à l’appui de ses décisions, s’agissant du défaut d’organisation d’une nouvelle consultation, alors même :
 
* Qu’une nouvelle consultation n’était pas légalement nécessaire,
* Que de toute façon, cette consultation a bien été organisée de sorte que le moyen manque en fait,
* Qu’enfin, le non respect d’une procédure de consultation préalable ne peut entraîner l’annulation d’une décision que s’il a eu un effet sur le sens de la ou des décisions attaquées ou s’il a privé les « intéressés » d’une garantie, et en l’espèce, aucune de ces deux conditions ne sont remplies, ni d’ailleurs arguées de remplies.
 
- De deux moyens de légalité interne, par ailleurs antinomiques
 

  • le premier consistant à prétendre que le CSA aurait commis une erreur de droit en omettant de statuer en fonction d’un des critères listés dans la loi : « le financement et les perspectives d’exploitation du service, notamment en fonction des possibilités de partage des ressources publicitaires entre les entreprises de la presse écrite et les services de communication audiovisuelle ».

 

  • le second consistant à prétendre que le CSA ayant examiné ce critère aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en considérant, pour chaque autorisation accordée (?), qu’il était rempli. Et ce alors même que certains projets ont fait l'objet de rejet avec ce motif clairement exposé.

 
La société exposante demande au Conseil d’État de rejeter le recours introduit par le Groupe NRJ et les Sociétés demanderesses.
 
Elle s’associe en tous points au mémoire en défense déposé le 20 mai 2014 par le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel, ainsi qu'aux différents mémoires en défense déposés par les radios associatives concernées en ce qu'elles ont ajouté en éléments complémentaires favorisant le rejet. Elle a pris connaissance de façon exhaustive de l'intervention en défense déposée récemment par le SIRTI et s'appuie sur les arguments nouveaux nés à cette occasion et qui lui paraissent dignes d'être retenus et mis en exergue.
 
Sur l'intérêt à agir de la SDN et la recevabilité de son intervention
 
La Société de Diffusion Numérique a été constituée en Octobre 2009 en vue de l'émergence alors considérée comme imminente de la RNT en France. Elle devait nécessairement, conformément à la loi, être sous forme de société pour pouvoir être agréée en qualité d'opérateur de multiplex par le CSA.
 
Le processus a été retardé. Elle aura dû attendre d'être désignée conjointement par les 9 radios et projets numériques du Mux 5 avant la date butoir du 15 Mars 2013, consécutive à la date de délivrance des autorisations le 15 Janvier de la même année. Cette désignation conjointe a été constatée par le CSA à la date du 19 Avril 2013. Nous avions alors un mois à réception du courrier pour communiquer un certain nombre d'éléments complémentaires comme la composition du capital, des organes dirigeants et l'extrait K-Bis, ainsi que les budgets prévisionnels et divers précisions techniques. Comme en outre, les radios qui l'ont souhaité étaient entrées entre-temps au capital, cela avait nécessité l'enregistrement de nouveaux statuts auprès du greffe. Ces obligations ont été remplies à la date voulue et l'autorisation valant agrément du CSA a été délivrée et pour dix ans.
 
Il aura fallu ensuite désigner le prestataire en vue de la transmission, de l'encodage et de la diffusion. En fait, le constituer, puisqu'il s'agit d'une association rassemblant les mêmes personnes morales que la Société, avec elle passer contrat général de diffusion et mettre en place ce cadre tout le matériel nécessaire au début des émissions, fixé au 20 Juin 2014. Émissions qui, après expérimentations, ont bien débuté à la date prévue.
 
Ça c'est donc sur l'intérêt à agir...
 
Quant à la recevabilité :
 
Citons les statuts de la SDN en leur Article 2 : « L'objet est: « opérateur de multiplex ». La raison sociale est d'installer et de gérer au profit de projets autorisés par le CSA des systèmes de diffusion de Radios Numériques Terrestres depuis la source des signaux jusqu'aux destinataires finals.
Et, plus généralement, de mener toutes opérations, de quelque nature qu'elles soient, techniques, juridiques, économiques et financières, civiles et commerciales, se rattachant à l'objet sus-indiqué ou à tous autres objets similaires ou connexes, de nature à favoriser, directement ou indirectement, le but poursuivi par la société, son extension ou son développement. »
 
L'exposé de la raison sociale dans ses développements connexes, permet donc de mener cette intervention en défense.
 
Pour se résumer : comme déjà exposée en la cause, l'autorisation qui nous a été délivrée le 25 Septembre 2013 -décision N°2013-694- repose sur les autorisations délivrées le 15 Janvier 2013 aux projets et radios composant le multiplex dont nous faisons assurer la transmission en DAB+ via l'Association de Diffusion Numérique, composée des mêmes personnes morales que la SDN. Pour être encore plus précis, l'autorisation de la SDN reprend dans ses attendus liminaires les neuf autorisations concernées par la demande d'annulation du Groupe NRJ. (Voir document en annexe.)
 
Notre société et tout ce qui a été mis en place depuis lors sont de fait, menacés dans leur existence et leur raison d'être s'il avérait que la requête sus-citée prospère.
 
Sur le véritable intérêt des Sociétés Porteuses du recours en excès de pouvoir à agir
 
Dans son mémoire en réplique du 24 Juillet 2014, à compter du paragraphe
« II Discussion » du point 10 en page 5, et jusqu'au point 13 en page 6, le groupe NRJ entend contester la viabilité économique de la RNT et explique que c'est « la question centrale autour de laquelle s'est noué [son] présent recours ». Cela n'aura pas été toujours le cas.
 
Pour illustration, le SIRTI dans son intervention, (en page 26) commente :
 
« Dans sa contribution à la consultation publique du CSA ouverte le 22 Avril 2005, le groupe NRJ formulait un véritable plaidoyer en faveur de la RNT » : 
 
et de citer une part de cette contribution
 
« NRJ Group se félicite de l'ouverture du chantier de la radio numérique qui représente de manière urgente un enjeu vital pour ce média.
 
Aujourd'hui la radio est le dernier support sur lequel on est encore obligé d'écouter la musique en analogique , alors que les auditeurs sont habitués à écouter un son numérique sur les baladeurs, les DVD, la TNT, internet …
 
 
Dans ce contexte, le média radiophonique est menacé de pâtir d'une image d'obsolescence, de devenir un média du passé ! (...) »
 
Ce constat amène à souligner L'URGENCE de rattraper un retard préoccupant, et exige la mobilisation de tous les acteurs, sous l'impulsion volontariste du CSA, pour que la radio numérique soit lancée en France dans les meilleurs délais et qu'elle devienne un succès populaire, à l'image de la TNT » (Je ne sais qui souligne et qui met en gras)
 
Si entre-temps, il y aura eu, de la part du Bureau de la Radio et donc du Groupe NRJ, une véritable volte-face, ce n'est pas tant un problème de coût qu'en fait, de démocratisation : jusqu'en 2010 (voir ma réponse à l'enquête d'utilité publique close le 7 Juillet 2010 lancée à l'initiative à Mme Nathalie Kosciusko-Morizet sur les applications numériques du Grand Emprunt) même si j'évaluais déjà les devis possibles à la baisse, ils restaient très élevés. A noter que je suis intervenu oralement à plusieurs reprises, tant devant le CSA, qu'au congrès du SNRL de Nantes en présence de Rachid Arhab pour expliquer qu'on allait faire appel aux réseaux des logiciels libres pour diminuer le prix d'engineering.
 
Plus précisément, je m'auto-cite dans ma réponse à l'enquête (in extenso en pièce jointe) : « Ne manque donc que l'appareillage : les devis livraison et installation comprise -jusqu'aux antennes-, sont en baisse constante : de 563 000 Euros en Juin 2009 à 220 000 aujourd'hui (toujours en T-DMB) ils pourraient s'établir à 170 000 en cas de modification de la norme, voire plus bas, si l'appel lancé par nos soins pour des logiciels libres de mise en ligne des signaux (hors les brevets de compression des sons) était couronné de succès. » Ce qui a été le cas, nous y reviendrons tout à l'heure...

A l'époque, compte tenu des offres des opérateurs (TDF, VDL, Towercast -au passage et avant l'ouverture du capital, filiale à 99.82% de NRJ Group-), - Pour exemple, sur Marseille, les offres TDF oscillaient entre allotissement local à 15 000 Euros annuels et étendu, à 25 000 Euros toujours annuel pour chaque opérateur - le modèle économique tel que présenté par le rapport TESSIER en Novembre 2009 était donc cohérent avec des devis à un tel niveau :
 
Citons le : « C’est à l’aune de cette évolution de l’environnement économique qu’il faut apprécier les investissements nécessaires pour mener à terme le projet de Radio Numérique Terrestre, soit un volume de dépenses compris entre 600 millions et 1 milliard € sur 10 ans, selon les objectifs de couverture territoriale retenus, et cela hors investissements de Radio France. Un calcul économique simple montre que de tels montants, s’ils devaient être pris en charge par les seuls éditeurs, ne pourraient se justifier que s’ils permettaient, en contrepartie, de retenir des projections de croissance en volume des ressources publicitaires de la radio d’au moins 20 à 25% au-delà de 2015 (hors inflation). On est loin aujourd’hui de telles projections, même en tenant compte de l’augmentation de la couverture. On ne voit pas en effet comment, confrontée à une érosion de son audience et à une concurrence accrue des nouveaux médias, la radio dans son ensemble pourrait anticiper une croissance aussi importante de son marché et, par voie de conséquence, de ses ressources.
 
(…) il n’existe pas d’opérateurs susceptibles de financer à leur propre risque la phase d’initialisation d’un réseau couvrant une part prépondérante du territoire national. Cela explique sans doute le déficit économique du projet comme l’analyse précédente le met en évidence. »
 
Beaucoup plus loin dans le rapport :
 
ANNEXE 4 - LES RADIOS ASSOCIATIVES EN MODE NUMERIQUE
 
Aujourd’hui en mode analogique, 561 éditeurs de radios de catégorie A (éligibles au Fonds de soutien à l’expression radiophonique locale) utilisent plus d’un millier de fréquences. À terme, le déploiement de la radio numérique pourrait conduire à une augmentation de l’audience potentielle des éditeurs de catégorie A de 10 %, par le biais d’une augmentation de couverture et l’arrivée de nouveaux entrants.
 
Compte tenu des propositions commerciales transmises à la mission par les 3 diffuseurs (TDF, Towercast et VDL), le coût global annuel de diffusion des radios associatives au terme du déploiement de la radio numérique est estimé à 17,3 millions €.* Compte tenu du surcoût important que représenteront les coûts de diffusion en mode numérique et la fabrication des données associées au programme, le Gouvernement s’est engagé à soutenir les radios associatives pour leur éviter d’être écartées du paysage radiophonique numérique, faute de moyens.
 
Dans le cadre existant du Fonds de soutien à l'expression radiophonique locale (FSER) qui attribue des subventions de fonctionnement et d’équipement aux radios associatives, une aide nouvelle pourrait leur être accordée en vue de leur diffusion en mode numérique. A ce stade, l’architecture de ce dispositif d’aide n’ayant pas été arrêtée, le coût de la prise en charge par l’État est estimé à une enveloppe de 9,5 à 11,5 millions €. Ce financement pourrait comprendre une prise en charge de plus de la moitié des coûts de diffusion et le cas échéant, une participation forfaitaire pour couvrir une partie des frais liés à la fabrication du programme numérique.
 
C'est ce même modèle qui est repris par le rapport KESSLER (Mars 2011):
 
« Les opérateurs privés qui auraient, en principe, les moyens de supporter le développement de la RNT sur l’ensemble du territoire ne souhaitent pas le faire. Les radios commerciales, et en particulier celles nationales, sont particulièrement sensibles à toute dépense supplémentaire, sans perspective d’un retour sur investissement ni à court terme, ni même à moyen terme, compte tenu du maintien probable de la diffusion analogique. Les radios sont soucieuses de devoir supporter pendant une durée assez longue (peut-être une dizaine d’années, voire davantage) une double diffusion, voire une triple diffusion pour celles qui souhaitent conserver les longues ondes. »
 
* Mais, dès fin 2010, le modèle TESSIER n'est plus valide, et nul n'en ignore.

  • l'évaluation de coût de 17,3 millions d'euros pour 561 radios est à la date de Mars 2011 complètement fantaisiste : c'est plus de 30 000 euros par radio associative et par an !

Car à la même époque, nous en étions déjà à évaluer ces 30 000 Euros comme le montant des investissements nécessaires pour 12 radios avec un émetteur et 2 relais à terme, et les frais à 5 à 6 000 Euros par radio et par an pour rembourser, doubler, amortir ces investissements et avec les frais de maintenance et autres. Parce que des solutions en « open source » nous étaient entre-temps parvenues de toute part, du Canada, de Suisse, d'Autriche, etc..
 
Le même rapport KESSLER prévoit juste avant sa conclusion, dans les choix possibles, un moratoire laissant aussi s'ouvrir des expérimentations, et je cite : « Quelle que soit l’option retenue, il nous apparaît nécessaire de mettre en place une structure pérenne de veille et de dialogue sur la radio numérique : l’Observatoire de la Radio Numérique. »
 
C'est lors de la première et unique réunion de cet Observatoire de la Radio Numérique le 13 Octobre 2011 au CSA -que David Kessler a d'ailleurs quitté en route- que le CSA Belge, avec les mêmes sources que les nôtres mettra en évidence un coût possible encore plus bas que calculé par la SDN...
 
Encore une fois, je m'auto-cite : « L'originalité et l'innovation viendra dans cette réunion de Mme Nele SMETS, conseillère en nouvelles technologies auprès du CSA Belge... (...) qui balaiera d'un revers de main les modèles économiques archaïques et faussés par l'appétit de certains pour les gros bénéfices... Presque d'entrée, elle fera référence aux logiciels libres d'encodage existant déjà pour le DAB + et des solutions existant en matière de fabrication d'émetteurs le tout pour des solutions RNT de 8 à 12 000 Euros d'investissement et des coûts d'entretiens dérisoires. »
 
Pour le rapport TEISSIER : télécharger là :
http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/094000537/
Pour le rapport Kessler : télécharger là :
http://www.csa.fr/Media/Files/Radio/Autres-thematiques/RNT-Rapport-David-Kessler
Pour la réunion de l'observatoire du numérique :
http://www.diffusionnumerique.org/node/16
 
Ce qu'il est intéressant de comprendre pour le Conseil d’État et les observateurs, est donc que c'est au moment où le modèle économique « cher » s'effondre, que le Bureau de la Radio tourne définitivement casaque, et n'embraye pas sur l'appel à candidature d'Avril 2012. Bien au contraire, fait sortir des appels à candidatures celles des radios commerciales affiliées qui y étaient mécaniquement présélectionnées auparavant.
 
Car en effet ce sont toutes les radios qui désormais vont pouvoir accéder à la RNT, à des coûts bien inférieurs que ce qu'elles payaient jusque là aux opérateurs traditionnels (et notamment à Towercast) pour la seule diffusion FM. Parce qu'en fait même si ces opérateurs vont continuer d'engranger des bénéfices, ils ont revu et très largement leurs prix à la baisse. Et pour une qualité et une couverture meilleure (les relais se combinant en SFN -signaux synchrones- pour se renforcer plutôt que de se brouiller en FM). Nous ne reviendrons pas sur le plus que représente la RNT, d'autres l'ayant déjà fait dans leurs mémoires.
 
Mais la nécessaire émulation que la multiplication des éditeurs va engendrer, inquiète le Groupe NRJ et ses filiales. Alors qu'il escomptait confisquer la ressource au seul profit des sociétés alliées dans le Bureau de la Radio. Pensant que la complexité de la technologie nouvelle, les prix surestimés, rendraient l'accès impossible aux éditeurs moins fortunés. D'où l'absence d'arguments réellement étayés pour justifier d'un préjudice financier pour le groupe NRJ et ses divers filiales solidaires du recours.
 
Ce que le Groupe NRJ décrit dans son « Mémoire en Réplique », toujours celui du 24 Juillet 2014 : un marché atomisé, une concurrence exacerbée dans une sphère publicitaire à saturation... N'était-ce pas déjà le cas en FM ? N'était-ce pas déjà le cas en 2005 avec des hypothèses très onéreuses, et alors même qu'il défendait encore en outre le T-DMB ?
 
En fait, à y regarder de près, dans une « concurrence libre et non faussée », si les coûts de diffusion, à terme, sont divisés par cinq ou six, cela permettra au Groupe NRJ de retrouver des marges. Non, décidément, le préjudice n'est pas établi et donc non plus son intérêt à agir dans le cadre légal imparti.
 
Et dans ce même état d'esprit je reprends pour le compte de la SDN, une partie synthétique du recours que l'association GALERE, éditrice de Radio Galère et partie prenante du Mux5 dont la SDN est opérateur de multiplex, a produit auprès du Conseil d’État le 1er Juillet 2014.
 
« Les chiffres et tableaux fournis par le CSA montrent qu’en termes d’audience comme en termes de ressources et de profits, les radios commerciales en FM analogique se portent particulièrement bien, et tout particulièrement celles du groupe NRJ, leader, très loin d’être menacé par la petite tranche de camembert «autres radios», dans laquelle se trouvent les radios locales de catégorie A.
 
On apprend que si les recettes publicitaires du groupe NRJ ont baissé en 2012, d’une part, elles sont remontées en flèche en 2013 et d’autre part, la baisse de la part du marché publicitaire de NRJ (de 29 à 24 % du marché) s’est faite au profit d’un groupement commercial de radios locales Les Indès Radios, s’agissant uniquement de la diffusion analogique. Il n’y a pourtant là que de la concurrence « loyale » entre groupes commerciaux….
 
Quoiqu’il en soit, par rapport à ces chiffres, l’influence de la diffusion en Hertzien numérique sur 3 villes pilotes : Paris, Marseille, Nice, des 107 radios,  qui pour beaucoup d’entre elles, émettent déjà en analogique, dans un pays où peu de gens sont encore équipés de récepteurs numériques, même si cela a vocation à changer, n’aura que très peu d’influence sur la part de marché publicitaire de NRJ.
 
Et quand bien même, il y aurait une petite influence, ce n’est que la conséquence du choix d’NRJ et de ses radios de ne pas se porter candidates ou de retirer leurs candidatures… Et nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude. »
 
On ne saurait mieux dire.
 
En conclusion, ce n'est pas sur la stratégie financière d'un seul regroupement d'éditeurs que doit se jouer l'avenir d'une technologie prometteuse, en terme de gratuité et d'anonymat pour l'auditeur, avec l'enrichissement de l'offre de service et de qualité. Et donc le Conseil d’État va rejeter le recours des sociétés demanderesses...
 
Le Gérant
Etienne BASTIDE